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路径选择

研究持有人制度，需要把握这一制度的基本定位，即这一制度的核心词是上市许可，还是持有人?

药品是风险较高的健康产品，事关公众的身体健康和生命安全。为更好地保障公众的健康权益，国际社会普遍对药品实行全生命周期的严格监管。

从药品注册申请人与生产企业的关系看，目前国际社会主要有两种制度：一是分离制。药品注册申请人和生产企业可以是不同的主体，注册申请人取得上市许可后，成为该药品上市许可持有人，持有人可以自己从事药品生产、销售，也可以委托其他企业进行药品生产、销售，持有人对药品质量的全生命周期负责。二是捆绑制。药品注册申请人必须是药品生产企业。如果申请人为研发单位，其必须与生产企业一起作为共同申请人联合申报，或者单独由生产企业单独申报，研发单位成为该药品上市许可的隐名持有者。我国药品管理法所确定的制度即是这种“捆绑式”制度。在这种制度安排下，研发单位作为申请人与生产企业共同持有批准文号或者研发单位隐名持有批准文号的现象，存在着产权模糊、责任不清的突出问题。

从药品上市许可涉及的各环节主体关系看，国际社会也分为两种制度：一是统一制，即由一个责任主体对药品质量全生命周期进行统一的闭环管理，这种制度也就是持有人制度。二是分散制，即由多个主体对药品的研制、生产、销售等活动进行分段式管理。每个主体对相关环节的风险防控承担责任。我国药品管理法确定的制度就属于分散式制度。

在研究持有人制度时，人们习惯将持有人制度理解为药品上市许可制度，因此主要关注药品上市许可部分，这种认识是不全面的。持有人制度涵盖药品上市前与上市后管理的全过程，在药品管理制度中具有“基本制度”的法律地位。研究持有人制度，需要把握这一制度的基本定位，即这一制度的核心词是上市许可，还是持有人?

一般说来，上市许可制度作为环节管理制度，属于“程序法”的范畴，它涉及申请主体、申请条件、申请程序、申请文书，审评机构、审评标准、审评程序、审评时限、审评结论，许可机关、许可程序、许可期限、许可文件、许可效力等，其主要是围绕着申请、审评、审批的基本程序来展开。而持有人制度作为要素管理制度，则属于“主体法”的范畴，涉及地位、资格、条件、关系、权利、义务、责任等内容。持有人制度的核心词是“持有人”。只有“持有人”的制度，才能涵盖药品质量的全生命周期。这恰如药品检验、鉴定制度一样，检验机构、鉴定机构出具的是检验结论、鉴定意见，因此，人们往往将检验制度、鉴定制度归结为“书证”制度范畴。实际上，检验结论、鉴定意见是检验人员、鉴定人员的认识与判定活动。从管理要素来看，检验制度、鉴定制度主要规范的是机构资质、人员资格、能力素质、职业道德和执业纪律等内容。因此，从本质上看，检验制度、鉴定制度属于“人证”制度的范畴。

关于何谓“上市许可”，中外监管实践认识不一。持有人制度源于西方。由于西方国家多实行产品许可管理而没有企业许可管理，所以，产品许可实质上就是上市许可。我国实行的是产品许可与企业许可的双重许可制度，这与西方国家有很大不同，因此，有人认为，在我国将产品注册界定为上市许可，是不够准确的。事实上，实行持有人制度后，持有人委托其他企业生产经营，这本身也是一种市场活动，因此，在我国将产品注册称为上市许可，并不会产生语意混乱和认知障碍。

关于为何称为“持有人”，而非“所有人”?在持有人制度下，持有人持有的是一种行政机关赋予的“权利”或者“资格”，这种“权利”或者“资格”具有一定的财产权和人身权的属性，但又与纯粹的财产权或者人身权不同。“所有”的概念一般为有形财产权制度即物权制度使用的概念，其权能包括占有、使用、处分和收益。无形财产权如知识产权领域一般不使用“所有”的概念。无形财产权的权能，目前没有统一、规范、权威的表述，一般认为包括持有、使用、处分和收益，其中处分的形态更为多样，如转让、转移等。事实上，“持有”一词，更能准确地反映出上市许可证书可以转让的财产权属性。

任何法律制度的设计都有其深厚的社会文化背景，持有人制度源于市场经济体制。在市场经济体制下，任何民事主体都可以平等地从事药品研制活动，而每个民事主体能否成为上市许可持有人，并不取决于其身份、地位，而是取决于其是否具有相应的能力。随着科学技术的进步，在生产力的诸要素中，科学技术的价值不断提升，持有人制度的设计进一步彰显了科学技术的价值。同时，实施持有人制度，意味着药品质量管理的制高点从生产环节向研制环节的转移，产品质量源于设计的理念进一步彰显，药品质量管理已进入了一个新阶段。所以说，持有人制度是市场经济条件下的药品管理制度。

我国药品管理法确立的药品上市许可由生产企业持有的制度，发端于计划经济时代。当时，由于生产力水平的限制，药品研发创新能力不足，企业生产的药品主要是仿制药，药品管理的重点在生产环节。在这一特殊历史时期，药品研制的主体基本是国有企业，药品研制主体与生产主体的这种合一，是与当时的经济社会条件相适应的。在市场经济条件下的今天，这一制度已严重限制了药品产业的分工与协作，浪费了大量的社会资源，阻碍了企业的成长与进步。此外，药品上市许可与企业生产许可的捆绑模式，在一定程度上也是自然经济观念和传统管理思维的产物。

比较优势

与《药品管理法》所确定的药品管理制度相较，持有人制度具有四个方面的优势

2016年5月，国务院办公厅印发《药品上市许可持有人制度试点方案》，药品上市许可持有人制度试点正式展开。与《药品管理法》所确定的药品管理制度相较，持有人制度具有以下几个方面的优势：

从基层反映的情况看，有人对持有人能否找到适格的受托人表示担忧。目前，持有人制度试点还在进行中，药品生产企业的专业分工分业还在探索中。可以预计，随着我国药品管理制度改革的深化，特别是持有人制度的稳步推进，部分药品生产企业可能转型为受托药品的生产企业，持有人选择到适格的受托人，也许还需要市场运行的一段磨合，但这本身属于市场交易行为，而不是持有人制度设计本身所面临的风险。

从基层反映的情况看，还有部分人员对持有人能否及时报告药品不良反应表示担心。监测并报告药品不良反应是持有人的法定义务，是药品质量全生命周期风险管理的要求。目前，我国部分药品企业风险意识和责任意识淡薄，未严格履行药品不良反应的监测报告义务还比较普遍。应当承认，在持有人委托他人生产时，若不建立良好的利益约束机制，药品不良反应监测报告义务可能会面临更加困难的局面，为此应当建立故意隐瞒药品不良反应事件报告而导致损害的惩罚性赔偿机制，同时，监管部门应当进一步加大监管执法力度，将药品不良反应监测报告作为对持有人检查的重点。但严格说来，这种困难不是持有人制度本身所特有的，是药品管理制度整体设计和运行机制完善的问题。

主体资格

从立法技术的角度看，可以采取三种方式描述：一是列举式。如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》明确规定，允许药品研发机构和科研人员取得药品批准文号，对药品质量承担相应责任。《国务院办公厅关于印发药品上市许可持有人制度试点的通知》确定为药品研发机构或者科研人员、药品生产企业。这种方式的优点是可以较好地体现制度创新的政策导向，不足是没有彰显出各类市场主体的平等地位。二是描述式。即立法中直接描述可以成为申请人和持有人的基本条件，如创新能力、管理能力、责任能力等。《国务院办公厅关于印发药品上市许可持有人制度试点的通知》规定了申请人和持有人的基本条件。三是混合式。即将列举式和描述式结合。《国务院办公厅关于印发药品上市许可持有人制度试点的通知》实际上是采用了混合式。

从国外经验看，美国和欧盟的药品管理法律法规中，均没有对谁可以成为持有人进行严格的限制，自然人、研发单位、生产企业，甚至连批发企业都可以成为持有人。而且，持有人不一定是实际申报材料中所含技术的所有者，但持有人一定要掌握全部申报资料，且对药品全生命周期的安全性、有效性和质量可控性承担责任。

在研究申请人、持有人的资质或者条件时，需要考虑一个重要前提，即由于继承、收购、兼并和转让等原因，申请人、持有人在申请过程中和产品获得上市许可后可以进行变更，这是药品生产要素自由流动的需要。目前，我国试点方案仅允许科研单位、研发人员、生产企业成为持有人，把制度更多定位在鼓励药物创新方面。在研究持有人制度时，有关申请人、持有人的条件，应当考虑以下三个方面：

一是研制能力。这是成为申请人、持有人的首要条件。研制能力，也就是技术能力、创新能力。申请人能否最终成为持有人，主要取决于其申请的药品是否具有安全性、有效性和质量可控性。无论是新药还是仿制药，无论是中药还是西药，申请人、持有人的一般条件应当是相同的，即申请人、持有人应当具备一定的研发能力。也有学者认为，由于申请人可以通过购买他人的技术而提出注册申请，申请人和持有人也可以不具备研制能力。实质上，从持有人履行的义务看，即使其购买技术，也应当直接或者间接具备研发能力。无论申报技术资料的原始所有者是谁，申请人或者持有人都应当掌握全部申报技术资料，否则持有人无法履行药品全生命周期的安全性有效性的保证责任。

二是管理能力。由于申请人和持有人的可分离性，以及药品生产技术的可转移性，对申请人和持有人的管理能力的要求是不同的。管理能力包括多方面的内容，如药物临床试验管理能力、样品试制管理能力、药品生产经营管理能力等。作为申请人和持有人，其应当具备药物临床试验管理能力和样品试制管理能力。作为持有人，如果其自己进行生产或者委托他人生产，其还应当具备生产经营管理能力。这里需要注意的是，对不同的管理能力，监管部门是在上市许可时提出要求并进行检验、审查，还是在上市申请过程中和产品注册后分别提出要求并进行检验、审查，需要予以认真研究。总之，药品注册环节应当贯彻简约的原则，抓住本质与要害，避免繁琐要求和过度监管。

三是责任能力。严格来讲，责任能力包括管理能力和赔偿能力。这里主要论及赔偿能力。这里需要回答五个方面的问题：一是何为赔偿能力?所谓赔偿能力，一般是指药品研制、生产、经营活动给他人造成损害时，申请人、持有人所承担的经济赔偿能力。二是何人具有赔偿能力?在研究哪些主体具有赔偿能力时，多数人除了对法人单位的赔偿能力没有疑虑外，对非法人组织和自然人的赔偿能力普遍担忧。从“偶然所有权”概念出发，并不是法人单位的赔偿能力就一定比非法人单位的赔偿能力强。三是赔偿能力源于哪里?是必须以其自有的财产作为赔偿的基础，还是可以通过购买保险或者其他担保方式进行赔偿?在当代社会，这个问题的答案是清晰的、肯定的。四是何时需要具有赔偿能力。是药品注册时需要申请人、持有人具有赔偿能力，还是药品生产时需要具有赔偿能力?在这个“时间差”中，申请人、持有人的赔偿能力是否会发生变化?五是在行政管理制度设计中是否需要规定这一民事事项?政府是否对持有人的民事赔偿义务承担一定的管理责任。该制度设计的法律价值取向是什么?这些问题实际上都涉及监管的一些深层次问题。